表一 法、德、英、美等国行政合同范围与重要内容要素对应表 较窄的界定范围需对应的是有效的私法保障途径,因为被排除在行政合同范围之外的契约将被认定为私法契约。
行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人,以签订公法合同代替行政行为的作出。[75]在这个意义上,行政优益权是以财务平衡原则为对价的制度,保障合同相对人的经济平衡也是对行政合同平等性的保障。
在我国行政合同制度对合同当事人的权利保障跟进之前,事实上缺乏充足的相应配套措施。[96]其次,该公共产品和公共服务属于政府行政管理的直接职责范围之内,符合限定语境的直接执行公务说之内容要素,应当认定为行政合同。后者多发生在战争、天灾和经济危机等情况下,可请求行政主体共同承担损失,以保障合同的继续履行为限。[79] 笔者认为,该行政私法理论与德国法之行政私法理论本质上有相通之处,都强调了在认定私法的基础上加以公法约束,且不论该理论的后续发展与没落,其对行政目的说的否定具有借鉴意义。[51] 参见崔建远:行政合同族的边界及其确定根据,载《环球法律评论》2017年第4期,第28~29页。
[44]其实这一观点有失偏颇,首先,确实无此必要,能在既有制度框架内解决的问题不必诉诸构建新制度,其次,该双向性构造与我国《行政诉讼法》第1条所规定的保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权[45]立法宗旨相悖,行政主体尚不可成为行政诉讼之原告。[96] 参见崔建远:行政合同的边界及其确定根据,载《环球法律评论》2017年第4期,第27页。不过,即便如此,由于该法案的内容是基于前10年的理论研究与实践成果所拟定的,基本上代表了当前的问题意识与改革方向。
这种权利的行使,即便在主观上符合公共福利原则,但也有可能会在客观上与其发生冲突。同时,该氏主张,私人以行政机关为对象行使权利时之所以权利滥用不易被认定,除文中所述的消极态度之外,也同此前在行政实务以及判例当中几乎不见权利滥用受到认定的实例有关。[46] ] 宮之前亮「濫用的な情報公開請求への大阪市の対応について」季報情報公開・個人情報保護51号36-37頁。(4)C要求公开某局的所有文件,数量特别巨大,却拒绝行政机关希望对对象文书予以一定限定的请求。
其次,也与前一点相关,行政机关针对特定人士的公开申请,不得不倾注大量时间精力予以应对,其结果是极易给实施机关的判断以及信息公开与个人信息保护审查会[9]等的审议造成延迟,从而影响到其他公开申请人的正当权益,相对地降低针对其他市民的服务水准,以致动摇公众对信息公开制度的信赖。[3] 详情参见《信息公开制度中的权利滥用(情報公開制度における権利の濫用)》。
我们同样以大阪市为例,宮之前亮氏指出,针对滥用式的公开申请,在条例制定当初一般认为以权利滥用的一般法理来应对即可。在2012年度末,由A与B提起的行政复议竟然占到了全体约260件的8成)。[4] 行政機関の保有する情報の公開に関する法律に基づく処分に係る審査基準。[45] 濱西隆男「行政法における権利濫用禁止の原則についての覚書」季刊行政管理研究122号41頁。
[48] 第五,面对大量申请,除了权利滥用之外或许还可以考虑以文书不确定来应对,然而后者针对反复申请或者大量行政争讼等则显得力不从心。于是X提起行政诉讼要求撤销该行政处分。文书的确定这一概念,是为了正确且顺利地运营公开申请制度而设立的功能性概念,可以对其加以如上所述的解释。而这与前述学界所主张的需要就是否存在使行政停滞的意思进行举证以及实务界所主张的除非存在以使行政机关工作停滞、混乱等为目的的情形等一脉相承。
[9] 有关该审查会的性质与作用等,参见石龙潭:《日本的信息公开制度:回顾、现状与展望》,载《宪政与行政法治评论》,第6卷,第88-89页。前述横须贺市行政文书公开申请拒绝处分撤销案中,其二审东京高等法院的判决就是一个非常典型的例子。
[46]因而,在明确界定权利滥用的基础上确立客观且公正的判断基准也是今后的重要任务之一。从信息公开条例的实施当初到今天,在地方自治体的实务现场被反复提起的就是:应该如何应对公开申请权的滥用或曰权利滥用式的大量公开申请这个问题。
可是,一旦碰到具体事例、到了具体适用阶段,就会因在缺少明文规定的前提下是否可以适用、将市民视为权利滥用者是否合适等而瞻前顾后,实际上一直没有得以适用。[16] 宮之前亮「濫用的な情報公開請求への大阪市の対応について」季報情報公開・個人情報保護51号39頁。很久以来,私人在行使权利时也会出现权利滥用,对此,行政法学虽没有全盘否定但认定消极且谨慎,几乎不存在受到肯定的事例。[17]尽管在要纲案的制作过程当中,就公开申请权的滥用是应该以禁止权利滥用的一般原理(《民法》第1条第3款)来应对还是用明文写明存在意见分歧,但最后立法者选择了前者。而更为重要的是,它提醒我们:对公众知情权的保障以及积极要求行政机关履行说明责任,始终是信息公开的主题与使命。不过首先需要注意的是,禁止权利滥用入法时需要出台一些配套细则。
以权利滥用为由拒绝公开,无非是给滥用拒绝公开之举开了绿灯。[25] 其次,在地方自治体层面,如前所述,当初大多认为,如果在信息公开中出现权利滥用,应该通过适用禁止权利滥用的一般法理来加以应对。
依笔者看来,在这一点上, 2016年实施的《久留米市信息公开条例》给了中国很好的启示。[42] 还有学者主张,作为大量申请应对之策的权利滥用与文书的确定并非势不两立,两者相互补充,应适当分工,可以并用。
即,在制定行政法规之际,一般要求私人在行政法上的权利行使,需要满足行政法所定的一定要件才获允许,以此就有效地规避了权利滥用的发生。首先在国法层面,《行政机关信息公开法》自2001年4月1日开始实施以来,于2011年4月迎来了它实施后的第10个年头。
说得通俗一些,你不能一边鼓励人们积极要求信息公开,而一旦有人申请了,却反过来指责人家在数量和次数上超标。[44] (四)今后的课题 从日本信息公开的现实和权利滥用的应对来看,有待今后解决的问题依然很多。同时,在制度设计上,不能单纯停留于禁止权利滥用条款的设置,还要对该条款遭到行政机关滥用的危险性也有所考虑,并制定相应的防范措施。在《关于信息公开条例中是否存在以权利滥用为由可以拒绝或驳回规定的调查结果 》中,该团体指出,既然所谓的相当于权利滥用是指以任何人的眼光来看都无需对当事人的权利行使予以保护的场合,那么就没有必要以条文的形式来明定。
与国家与地方层面均出现禁止权利滥用规定的明文化动向相并行,近年,围绕行政文书的公开申请,出现了将私人方的申请权行使判定为权利滥用的事例,引起理论界与实务界的广泛关注。(3)集中对同一实施机关连续请求公开,从公开申请的样态、内容以及公开申请人的言行等判断,显然抱有削弱实施机关的工作能力或者使实施机关的工作停滞等恶意的。
可见,禁止权利滥用规定的明文化和将其与手续费挂钩是近年理论与制度上应对的特征。但在以权利滥用为由实施具体判断时必须慎重,只有申请在客观上给实施机关的工作带来显著妨碍,并且申请人在主观层面上是以阻碍行政机关的工作为目的等特殊场合方能认定。
[41] 藤原静雄発言「第6回情報公開・個人情報保護審査会等委員交流フォーラム概要」季報情報公開・個人情報保護31号23頁。[34] 宇賀克也『行政法概説Ⅰ行政法総論〔第5版〕』(有斐閣、2013年)53頁。
同时,虽然手续费在防止权利滥用上发挥了一定的作用,但两者之间并无直接关联。即除了在法规中设置有关权利滥用的抽象条款之外,还另行制定了《关于公文书公开申请中的权利滥用的判断基准》,从中就何谓权利滥用、权利滥用的判断基准、权利滥用的典型事例、权利滥用的类型等做出了明确的界定。就此,日本律师协会主张,对于第11条所定的剩余的行政文书,不应以相当期限,而应以30-60天程度的具体期间来界定。[20] 「第6回情報公開・個人情報保護審査会等委員交流フォーラム概要」季報情報公開・個人情報保護31号21-23頁。
再次,这种局面,对信息公开部门本身也会形成压力,容易造成工作人员对信息公开制度的必要性与正当性产生怀疑,在信息公开工作中出现消极态势。同时,地方自治体信息公开条例中也出现了增设禁止滥用政府信息公开申请权规定的势头。
其次,对公众知情权的保障以及要求行政机关履行说明责任,始终是信息公开的主题与使命。[24]但是由于担心由此会招致公开申请权的滥用,于是,是否应该以明文的形式设置禁止滥用条款成为议论的焦点之一。
尽管信息公开申请权的法律属性、公开中的权利滥用及其判断基准等课题有待今后理论与实务进一步厘清,但以日本的现实与应对来看,是可以考虑在信息公开法规中适当设置禁止权利滥用的相关条款的。[36] 曽我部真裕「濫用的な情報公開請求について」法学論叢176巻2・3号308、315頁。